Nowe podstawy wykluczenia – nowe wątpliwości

Dawno, dawno temu (czyli do 28 lipca 2016) udział w dialogu technicznym był bezpieczny dla wykonawców. Nieobowiązujący już art. 24 ust. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych uniemożliwiał wykluczenie wykonawcy z postępowania za to, że w ramach dialogu technicznego brał udział w przygotowaniu postępowania. W postępowaniach wszczętych po 28 lipca sytuacja wcale nie jest taka prosta.

Nowe przepisy nakazują wykluczyć wykonawcę, który „brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu” (nowy art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp). Także w dokumencie JEDZ trzeba opisać, czy „wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia”. W razie odpowiedzi twierdzącej, wykonawca ma obowiązek podać „szczegółowe informacje na ten temat”.

Czy udziałem w przygotowaniu postępowania może być uczestniczenie w dialogu technicznym? Wszystko wskazuje na to, że tak. Zgodnie z nowym art. 31a pzp zamawiający prowadzi dialog „zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji”. A zatem w ramach dialogu technicznego wykonawca może wystąpić w roli doradcy zamawiającego albo przekazać informacje istotne dla sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. Moim zdaniem dotyczy to także sytuacji, w której dialog odbył się zanim weszła w życie nowelizacja, a postępowanie zostało uruchomione już pod rządami nowych przepisów.

Nie wygląda to na przypadek, bo polskie przepisy są tu spójne z regulacjami Unii Europejskiej. Art. 57 ust. 4 lit. g) nowej dyrektywy klasycznej wspomina o wykluczeniu „jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków”. Z kolei art. 41 dyrektywy bardzo szeroko definiuje udział w przygotowaniu postępowania i odnosi to pojęcie zarówno do tzw. wstępnych konsultacji rynkowych, czyli formuły, w której mieści się dialog techniczny, jak i zaangażowania w przygotowanie postępowania „w inny sposób”.

Czy udział w dialogu technicznym daje przewagę w postępowaniu?

Sam fakt udziału w dialogu nie przesądza o przewadze, ale jej uzyskanie jest całkiem prawdopodobne. Wykonawca może przecież wpłynąć na treść wymagań zamawiającego, a w skrajnym wypadku przygotować je z zamawiającym i zrobić to w taki sposób, aby były dla niego korzystne. Oczywiście równie dobrze może okazać się, że wszystkie informacje przekazane przez danego wykonawcę w trakcie dialogu zostaną przez zamawiającego kompletnie zignorowane. Czy jednak wystarczy to, aby wykonawca poczuł się zupełnie bezpiecznie? Niekoniecznie, bo w trakcie dialogu mógł też uzyskać informacje o zamawiającego na temat planowanego postępowania (zdarza się, że zamawiający w trakcie spotkań zdradzają nawet swój budżet), a posiadanie tej wiedzy z wyprzedzeniem pozwala przygotować korzystniejszą ofertę.

Wykluczenie nie może nastąpić automatycznie. Zamawiający musi najpierw zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (art. 24 ust. 10 pzp). Z kolei w myśl nowego art. 31d pzp to zamawiający ma zapewnić, że jeśli podmiot uczestniczący w przygotowaniu postępowania weźmie w nim następnie udział, nie zakłóci konkurencji. Przepis wymienia tu przekazanie innym wykonawcom informacji, które zamawiający uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Całość stawia wykonawcę w mało komfortowej sytuacji – zamawiający ma zapewnić konkurencyjność, ale w praktyce tłumaczy się z tego wykonawca, a jeśli się nie wytłumaczy, ryzykuje wykluczeniem z postępowania.

Co robić, jak uczestniczyć w dialogach?

Dopóki nie pojawi się w miarę spójna linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, (co może potrwać co najmniej kilka miesięcy) niezbędnym minimum jest zachowanie środków ostrożności. Wykonawcy uczestniczący w dialogu powinni przynajmniej oczekiwać od zamawiającego informacji o tym, w jaki sposób zamierza on spełnić swoje obowiązki – czy i w jaki sposób poinformuje o wynikach dialogu, czy i w jaki sposób wpłynie to na termin składania ofert itp. Ostrożniejsi wykonawcy mogą brać udział w dialogach „pośrednio”, na przykład angażując do tego inną spółkę z tej samej grupy kapitałowej. W tym wypadku muszą jednak uważać, aby ich własny pracownik nie występował w imieniu innego wykonawcy w trakcie dialogu, bo w takim wypadku nadal będzie miała do nich zastosowanie podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp.

Z kolei przed złożeniem oferty czy wniosku wykonawca powinien sprawdzić, czy brał udział w dialogu i na czym ten udział polegał, aby zdecydować, co napisać w stosownej rubryce JEDZ. Moim zdaniem to konieczne, aby uniknąć ryzyka bolesnego zderzenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, który nakazuje wykluczenie za wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (w tym zatajenie informacji) co do niepodlegania wykluczeniu.

Dialog techniczny był popularnym mechanizmem, bo pozwalał zamawiającym łatwo i zgodnie z prawem prowadzić niezobowiązujące rozmowy z wykonawcami. Po nowelizacji nadal jest rozwiązaniem sensowniejszym od „cichociemnego” zaangażowania wykonawcy w tworzenie postępowania, ale w najlepszym razie przestał być rozwiązaniem łatwym i stuprocentowo bezpiecznym.